淮南市市场监督管理局行政复议决定书（淮市监复决字〔2020〕47号）

申请人：淮南市润瑞贸易有限公司

住所：******************

统一社会信用代码:91340400698968848Y

法定代表人:何海良

被申请人：淮南市潘集区市场监督管理局                                                     

住所：潘集区黄山路33号          

法定代表人：计庆丰       职务：局长               

本局于2020年9月18日，收到申请人不服被申请人2020年8月12日作出的《行政处罚决定书》（淮潘市监罚字〔2020〕59号）提出的行政复议申请，本局依法受理该案。现已审理终结。

申请人请求：撤销淮南市潘集区市场监督管理局淮潘市监罚字〔2020〕59号行政处罚决定书。

申请人称：

一、被申请人的行政处罚决定书，认定事实错误。

1.关于完达山菁采·元乳婴幼儿奶粉系列特别添加了乳铁蛋白的表述，是真实的，与奶粉说明是一致的。至于乳铁蛋白的作用，自本世纪初以来，大量发表的科学研究文章都表明乳铁蛋白在发酵乳制品、婴幼儿食品中添加，是有增强机体免疫力、预防机体患病毒性感冒、肠道感染等病毒的作用。因此，申请人的行为并不符合广告法第二十八条第一款规定的虚假广告的情形。

2.申请人在飞鹤婴幼儿配方奶粉销售专区摆放“买五赠一”、“买四赠一”标语就是指买奶粉，赠奶粉的情形，虽然这种写法不甚严谨，与广告法第八条的规定有些冲突，但完全可以通过责令改正达到规范申请人销售行为的目的。

3.广告顾名思义，就是广而告之，广告一词本是外来语，广告法中也没有对广告一词的内涵进行明确的界定，而申请人在自己店内，在某种奶粉的销售专区，实施的这种说明或者推销行为，申请人认为，不属于广告法所规制的广告行为，虽有不妥之处，但不应根据广告法的规定，给予申请人如此巨额的罚款。

4.本案所涉的说明和推销用语系供应商随商品送达申请人，对此供应商也予以认可，被申请人以申请人未与供应商签订广告发布协议为由，认定申请人为广告主，认定事实错误，没有法律依据。

二、被申请人的行政处罚决定适用法律错误。

行政处罚法第五条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚……违法行为轻微并及及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”本案中，申请人所涉的行为，完全是因为对法律的规定不甚清楚，加之该说明及推销用语是供货商随商品所附，且是张贴在特定商品的销售专区，并没有造成危害后果，根据上述法律规定，可不予对申请人采用巨额罚款的行政处罚措施。

综上，申请人认为，申请人在商品的销售专区张贴供应商随商品附带的宣传用品的行为，不属于广告法所规制的广告，申请人也不是所谓的“广告主”，充其量也只是发布者。同时，申请人的违法行为显著轻微，且没有危害后果，故此，依据行政处罚法第二十七条的相关规定，行复议法第二十八条第三款第5项之规定，向贵局提起行政复议，请求撤销被申请人的行政处罚决定，以体现淮南市优化营商环境，保护、教育、引导企业依法经营的根本目的。

被申请人称：认为淮潘市监罚字〔2020〕59号行政处罚决定书认定事实清楚、证据充分、定性准确、适用依据正确、程序合法、处理适当。

一、申请人提出的“被申请人的行政处罚决定书，认定事实错误”，我们认为：

（一）为了增加销售量，当事人于2019年12月份在飞鹤婴幼儿配方奶粉的摆放处张贴“买五赠一”、“买四赠一”的广告 ，在广告内容里没有明示所附带赠送商品的品种、规格、数量，当事人的行为违反了《中华人民共和国广告法》第八条第二款“广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的，应当明示所附带赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式。”的规定。

（二）当事人在广告中标注“完达山菁采.元乳婴幼儿奶粉系列特别添加了乳铁蛋白”，该广告词对消费者有误导作用，容易使消费者认为“完达山菁采.元乳婴幼儿奶粉系列”有广告中标称的“增强免疫力，提高抵抗力；抗菌抗病毒，预防疾病发生；保护肠道健康，促进生长发育”的作用，对消费者购买行为有实质影响，构成虚假广告行为。

（三）当事人在复议申请中称“自本世纪初以来，大量发表的科学研究文章都表明乳铁蛋白在发酵乳制品、婴幼儿食品中添加，是有增强机体免疫力、预防机体患病毒性感冒、肠道感染等病毒的作用。”，当事人在规定的本案规定的期限内未能提供关于“乳铁蛋白的作用”的有效证明材料。复议申请中一样没能提供相关资料。

（四）针对申请人称“申请人在自己店内，在某种奶粉的销售专区，实施的这种说明或者推销行为，申请人认为，不属于广告法所规制的广告行为，虽有不妥之处，但不应根据广告法的规定，给予申请人如此巨额的罚款。”“本案所涉的说明和推销用语系供应商随商品送达申请人，对此供应商也予以认可，被申请人以申请人未与供应商签订广告发布协议为由，认定申请人为广告主，认定事实错误，没有法律依据。”，依据广告法第二条“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。 本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”的规定，当事人的行为明显属于广告法调整的范围。本案中当事人可以决定是不是发布，是为推销商品，也没有谁为当事人的广告行为“买单”，明显属于自行发布广告的法人。

（五）当事人申请中“有些冲突”、“不妥之处”的地方均是法律的禁止行为，对于违法行为，行政机关必须依法处罚。

二、被答辩人提出的“被申请人的行政处罚决定适用法律错误”，我们认为：

（一）申请称当事人“违法行为轻微并及及时纠正，没有造成危害后果的”，是对法律理解的偏差，当事人实施了违反我国广告法律，行政法规的广告违法活动，本身就是危害后果。

（二）“申请人所涉的行为，完全是因为对法律的规定不甚清楚”不构成免于处罚的理由。

（三）在作出行政处罚决定时，已据“处二十万元以上一百万元以下的罚款”选择了下线处罚。

综上所述，被申请人提出“撤销淮南市潘集区市场监督管理局淮潘市监罚字（2020）59号行政处罚决定书”的请求不应予以支持。恳请复议机关对我局作出的《行政处罚决定书》（淮潘市监罚字[2020]59号）予以维持。

经审理查明：申请人于2019年12月起，在其经营场所婴幼儿配方奶粉销售专区完达山婴幼儿奶粉陈列柜，张贴由供货商提供的广告宣传单，内容含有“完达山菁采.元乳婴幼儿奶粉系列特别添加了乳铁蛋白 乳铁蛋白的作用：增强免疫力，提高抵抗力；抗菌抗病毒，预防疾病的发生；保护肠道健康，促进生长发育”等表述；在飞鹤婴幼儿配方奶粉的陈列柜张贴由供货商提供的三张广告宣传单，其中一张含有“飞鹤奶粉 买四赠一”等内容，另外两张含有“飞鹤奶粉 买五赠一”等内容，内容里没有明示所赠送商品的品种、规格、数量等。

被申请人认为申请人张贴的广告宣传单中标称“完达山菁采.元乳婴幼儿奶粉系列特别添加了乳铁蛋白”，该广告词对消费者有误导作用，容易使消费者认为“完达山菁采.元乳婴幼儿奶粉系列”的奶粉有广告中标称的“增强免疫力，提高抵抗力；抗菌抗病毒，预防疾病的发生；保护肠道健康，促进生长发育”的作用，对消费者购买行为有实质影响，申请人的行为违反了《中华人民共和国广告法》第二十八条第一款、第二款第（二）项的规定，构成了发布虚假广告的行为。被申请人同时认为申请人发布供货商提供的宣传单，没有产生广告费用。依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款的规定，被申请人责令申请人停止发布广告，并决定给予当事人行政处罚如下：罚款20万元。

被申请人认为申请人在飞鹤婴幼儿配方奶粉陈列柜张贴的“买四赠一”、“买五赠一”的广告宣传单中，内容未明示所赠送商品的品种、规格、数量，违反了《中华人民共和国广告法》第八条第二款的规定。依据《中华人民共和国广告法》第五十九条第（一）项的规定，被申请人责令申请人停止发布广告，并决定给予申请人行政处罚如下：罚款5万元。

被申请人决定对申请人的两种违法行为合并处罚，共计罚款25万元。

收到被申请人淮市监听告字〔2020〕59号行政处罚听证告知书后申请人认为，2020年以来，受新冠病毒疫情影响，其经营业绩下滑，经营成本增加，资金周转困难；之后又发生洪涝灾害，销售状况持续低迷，企业经营面临巨大压力，并向被申请人提交了《申请书》，希望免于或减轻处罚。被申请人未予采纳，于2020年8月12日作出淮潘监罚字〔2020〕59号行政处罚决定书。

本局认为：申请人作为完达山菁采.元乳婴幼儿奶粉系列和飞鹤婴幼儿配方奶粉的经营者，通过在其经营场所自行张贴广告宣传单的形式直接介绍自己推销的商品，适用《中华人民共和国广告法》，应当认定为该法所称的广告主。

申请人发布的“完达山菁采.元乳婴幼儿奶粉系列”的广告宣传中宣称“完达山菁采.元乳婴幼儿奶粉系列特别添加了乳铁蛋白”，并重点强调了乳铁蛋白的作用，易使消费者误认为该系列奶粉具有广告宣传中宣称的“增强免疫力，提高抵抗力；抗菌抗病毒，预防疾病的发生；保护肠道健康，促进生长发育”的功效，对消费者购买行为有实质性影响。根据《中华人民共和国广告法》第二十八条第一款、第二款第（二）项的规定，应当认定该广告宣传为虚假广告。

申请人发布的飞鹤婴幼儿配方奶粉的广告宣传内容中含有“买五赠一”、“买四赠一”等，未明示所附带赠送商品的品种、规格、数量、期限和方式，违反了《中华人民共和国广告法》第八条第二款的规定。

申请人在听证期间提交的《申请书》及《行政复议申请书》中，均说明受新冠病毒疫情和洪灾影响，其销售状况持续低迷，经营业绩下滑，经营成本增加，资金周转困难，企业经营面临巨大困难，请求减轻或免于行政处罚、撤销申请人的行政处罚决定，以体现淮南市优化营商环境，保护、教育、引导企业依法经营的目的。申请人履行了进货查验义务。而且，申请人在其经营场所婴幼儿奶粉销售专区，通过自行张贴广告宣传单的形式发布上述广告，广告宣传单的面积较小，广告影响范围有限，危害后果较小。

鉴于上述情况，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第一款“ 行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”、第五条“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”的规定，以及“六保”“六稳”、支持企业复工复产的政策精神，被申请人对申请人作出25万元的行政处罚，与申请人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度明显不相当。

综上所述，本局认为被申请人2020年8月12日作出的《行政处罚决定书》（淮潘监罚字〔2020〕59号）事实基本清楚，但罚款数额明显不当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第5目的规定，本局决定撤销被申请人2020年8月12日作出的《行政处罚决定书》（淮潘监罚字〔2020〕59号），责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。
    如不服本复议决定，可在收到本复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

淮南市市场监督管理局

                           2020年12月14日